境内金融机构越来越多地在债权保护实践中借助境外公司提供的保函来保障。对于境外公司出具的保函，境内机构往往对其潜在的法律风险关注不够，这可能对其主债权的实现带来重大风险。

    一、境内金融机构接受境外担保实践中常见的法律问题

  　从近年来境内金融机构融资接受境外担保人出具保函的实践来看，金融机构对境外保函的风险认识与防范上存在以下问题：

  　第一，对具体承担担保责任的保函出具人的能力和信誉风险认识不足。由于向金融机构融资的当事人往往是跨国公司在华的一些投资企业，而提供担保的一方则是该跨国公司在境外某国家或地区注册的某一子公司。一些金融机构疏忽于调查具体出具保函当事人的所属国及其资产和信誉等事项，从而为保函的未来执行埋下风险。

  　第二，对保函文本的国际惯例样式不熟悉，往往被对方当事人基于其全球格式文本或者所谓的行业性的国际通行文本而抗辩我方对文本的修改，以致一些不利于保函受益人权益维护或者加大其风险的条款得以保留下来。

  　第三，对适用外国法律的风险认识不足。从一些商业银行实践来看，境外来的保函往往都适用境外某国家或地区的法律，但是境内金融机构却疏于聘请专业律师论证其法律风险。实际上，外国法律的适用往往存在以下问题：（1）当外国法明确要求支配担保合同的法律与支配主合同的法律一致时，便会导致法律适用的后果难以确定，不利于我方当事人权益的维护。（2）外国法律的内容不便于查明，尤其是大多属于判例法系的美国各州法，不利于我方把握外国公司出具保函、备用证的合法性、有效性。（3）一些国家法律要求债权人应先向债务人追付或者先执行其他担保的权利；主债务人破产可能成为担保人拒绝履行义务的理由等，这无疑会损害我方在担保项下的合法权益。倘若境内金融机构在接受适用境外法律时，对其有关法规未作查明或未经有资质的外国律师事务所出具有关法律意见，则势必会大大增加境内金融机构贷款的风险。

  　第四，对选择外国法院管辖的风险估计不足。境内金融机构面临的境外保函往往都要求相关纠纷由境外的法院管辖，而境内金融机构对此抗辩不力，这说明我方对在外国进行诉讼的困难估计不够。在外国进行诉讼不仅成本极高，而且可能遭受外国法院的歧视。

  　第五，内部法律顾问的外语能力和国际法律知识、技能有欠缺，而实践中却未对外部专业律师给予高度重视。不少境内金融机构对外来英文本的保函，无论业务人员或法律人员都有其知识和技能方面的局限性，但是他们为了节省成本而不愿交给外部律师审查，这在很大程度上会加重接受保函的法律风险。

  　二、境外担保实务须重点关注的法律问题

    （一）担保人的主体资格

  　担保人的主体资格直接关系到保函的合法有效性及可执行性。因此接受保函的金融机构务必对该事项严格审查，尤其应注意审查如下几方面的问题：（1）担保人是否为独立的法人；（2）担保人是否为融资申请人所指的法人；（3）担保人的注册地和主要营业地在哪个国家或地区；（4）担保人的资产和信誉状况如何；（5）担保人的内部制度，尤其是公司章程对于公司对外担保的授权机制，以及公司内部授权在担保方面的具体规范情况，以及是否履行了相关手续。

    （二）法律适用与纠纷管辖权问题

  　1.保函有关的法律适用问题

  　保函的法律适用关系到保函的合法有效性，从国际保函实践来看，接受担保的融资机构应重点注意以下几点：（1）保函文本是否以及如何选择了准据法；（2）保函出具人所属国法律对于担保主体资格是否有强制性的规定，因为出具人的行为能力受制于所属国法律，这里的所属国法律可能还需要考虑注册地或办公地的法律是如何规制主体能力的法律适用问题；（3）保函文本的合法有效性以及出具人的主体资格的合法性需要相关国家或地区有资质的专业律师出具专业意见，有关当事人的内部法律顾问出具的意见有其明显的局限性。

  　2.纠纷管辖权问题

  　由于纠纷管辖权直接关系到保函项下权益胜诉后的可执行问题，因此接受保函的金融机构应注意以下几点：（1）要考虑管辖法院判决或仲裁机构裁决可否或是否方便获得保函出具人主要财产地国家的司法机关的协助执行；（2）在法院与仲裁的选择比较上，国际仲裁机构裁决可借助《纽约公约》的机制来实现跨国协助执行，而法院裁判则很难有此便利；（3）在外国法院与本国法院的选择上，则明显后者优于前者，因为各国法院对其当事人不仅有语言方面的便利，而且在文化和心理方面向本国属民倾斜也是很常见的现象。（4）无论是法院还是仲裁管辖，都应该考虑是否存在违反相关国家的强制性法律规定，以防止选择条款的无效。

    （三）保函文本的核心条款问题

  　保函文本的内容关系到保函受益人权益的有效维护，接受保函一方应重点关注保函文本的核心条款，尤其是有关条款在如下几方面的问题：（1）保函必备条款或要素是否齐全，尤其是保函依据的基础交易描述是否清晰；（2）保函的独立性、第一付款责任、不可撤销的特征是否明确，这是关系到保函接受人权益的核心事项，因此确保保函的独立性以及第一付款责任直接影响到接受人权益的有效追偿及追偿的成本；（3）担保的范围事项是否准确和充分，有关约定能否防止金融机构融资风险得到充分覆盖，尤其是追偿有关的成本（包括但不限于律师费、诉讼费等）是否已经得到涵盖；（4）索偿的程序以及相关文件及其送达的约定是否简明而清晰，这影响到保函受益人在追偿中是否面临种种抗辩的问题，应该充分体现见索即付的便捷程序，并且对于所附单据应有简明扼要的约定，应防止约定模糊的证明违约文件的提供；（5）保函的有效期是否充分，并足以保障保函受益人的有效追偿；（6）保函利益可否转让，从受益角度来说，无条件的可转让性有助于保函项下权益的有效实现，而各种附条件或者禁止转让的约定将制约受益人及时得到受偿；（7）出具保函人违约延迟支付的惩罚机制是否明确；（8）担保人的责任豁免机制是否不利于保函受益人权益的维护，一些霸道的出具保函人往往为其责任豁免设定了较为详尽的机制，即只要发生约定的情形，担保人就有权利主张豁免其保函项下义务和责任等。

作者单位: 李金泽,中国工商银行总行法律部 

          刘熙睿,湖南大学法律硕士