中国作为最大的利用外资国家，正不断改善外国资本的投资环境，包括完善外商投资的相关立法。从立法的角度看，2005年到2006年间，中国主要通过三种方式加大吸引外资的力度，一是遵守入世承诺，扩大外资准入的领域；二是通过对公司法及其配套规章的修订，减少对外商投资企业活动的干涉，增强其活力；三是完善外资购并的相关立法，为活跃和规范中国并购市场奠定了法律基础，从而进一步吸引外国资本。

  一、 外资在华投资领域进一步扩大和深化

  加入世界贸易组织五年来，中国认真履行入世承诺，积极完善服务贸易领域外商投资的相关规定，在包括银行、保险、证券、电信、建筑、分销、法律、旅游、交通等在内的众多服务部门，修改和制定了一系列进一步加快对外开放的法规和规章，为扩大服务贸易领域的市场准入提供了法律依据和保障，使该领域对外商投资稳步有序开放。2005和2006年颁布、修订和实施的法规规章主要涉及直销、分销、特许经营、拍卖、租赁、汽车品牌销售、成品油市场开放、民用航空和国际货运代理等。

  2005年2月1日起的商务部《商业特许经营管理办法》，允许外商投资企业以特许经营方式在华从事商业活动；2005年3月实施的商务部《外商投资租赁业管理办法》允许外国公司、企业和其他经济组织在中华人民共和国境内以中外合营、中外合作以及外商独资的形式设立采取有限责任公司或股份有限公司形式的外商投资企业，从事租赁或融资租赁业务，开展经营活动；2005年12月1日商务部颁布了《外商投资国际货物运输代理企业管理办法》，允许设立外商独资国际货运代理企业（之前已允许外商合营、合作形式），外国投资者可以收购股权方式收购已经设立的国际货运代理企业，对外商投资国际货运代理企业注册资本的最低要求实行国民待遇；2006年3月1日起实施的《娱乐场所管理条例》（中华人民共和国国务院令第458号），允许外资以中外合营企业、中外合作企业形式经营娱乐场所；2006年4月20日商务部公布了《关于进一步做好物流领域吸引外资工作的通知》，允许外国投资者在全国范围内以合营、合作和独资形式设立外商投资物流企业，外商投资物流企业可以经批准从事《通知》第五条的部分或全部经营业务，并不再对外商投资物流企业规定注册资本最低限额。

  二、 通过设立外商投资企业形式在中国投资的立法发展

  2005年10月新颁布了《中华人民共和国公司法》，同时新公司法作为公司登记的基本法，使相应的登记事项和审查要求都发生了巨大变化，相关配套规章陆续出台：包括2006年1月1日起施行的《国务院关于修改〈中华人民共和国公司登记管理条例〉的决定》以及由国家工商行政管理总局颁布的《公司注册资本登记管理规定》；此外还有由国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局于2006年公布的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》；商务部于2006年5月26日颁布的《关于外商投资举办投资性公司的补充规定》等。这些法律、法规和规章都有利于进一步鼓励和吸引对外投资，扩大对外资的使用。

  新公司法在一定程度上弥补了原公司法和外资立法双轨制的缺憾，规定：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法。此外，公司法明确，有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定；这样如果外商投资企业立法不能顺应公司法的修改而进行相应修改的，将导致内资企业在经营方式等很多方面都较外资企业具有更大的灵活性。

  分析前述法律、法规和规章，对以外商投资企业形式在中国投资影响较大的几个方面表现在：

  1、关于外商投资企业的设立形式

  随着中国在外商投资企业形式上的要求逐步放开，据商务部2006年的数据统计显示，外资企业及外商投资股份制企业吸收外资保持增长，中外合营企业、合作企业实际使用外资则有较大幅度下降。中外合营企业实际使用外资同比下降11.79%，中外合作企业实际使用外资下降42.01%，外资企业实际使用外资增长4.8%，外商投资股份制公司实际使用外资增长35.31%。

  2、取消投资比例限制，提高外商投资企业的投资能力

  鼓励企业投资，是新《公司法》的一大突破。原公司法中，企业累计对外投资额不得超过本公司净资产50％的禁令，不仅限制了内资企业，也长期限制了外国投资者通过外商投资企业收购内资企业的能力，事实上干涉了企业的自主决策权，外商投资企业因为需要保留50％的净资产，而不能成为一个更充分的投资工具。该规定的修改，预示着企业投资的能力会明显加强，外商投资企业将会承担一个更具有灵活性的投资工具的角色。

  3、法定代表人制度

  法定代表人需要承担企业对外的法律责任，原公司法和合营企业法都规定，公司的法定代表人需要由公司的董事长出任，该规定对一些外国投资者，尤其是港、澳、台的投资者而言，会缺少灵活性。新公司法第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。如果外资企业法能就此作出相应规定，则这一方面体现了经理更适合代表公司的现实情况，另一方面，使得许多董事长无需在中国大陆长期居住，而由经理常驻中国大陆负责日常事务，从而真正回归到经营管理者承担实际法律责任的层面。

  4、关于注册资本的规定

  《新公司法》就公司注册资本的最低限额、分期出资问题等做了较大的变动。公司法规定：有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。

  对于外商投资企业来说，紧随其后颁布的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》随即明确，外商首次出资的比例保持不变，仍然为三个月付清15％，其余部分的出资时间，《执行意见》规定：应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定了，其他法律、行政法规要求股东应当在公司成立时缴付全部出资的，从其规定。因此，对一般外商投资企业来说，还是应该在两年内缴完出资，而不再是根据注册资本数额的大小来判定允许出资期限的长短。

  此外，原公司法规定的无形资产的出资不得超过公司注册资本的20％的规定不再有效，取而代之的是，新公司法要求全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30％，这意味着外国投资者无形资产的出资甚至可以达到注册资本的70％，该规定将会鼓励高科技、新技术的研发和应用。对于一些外国技术型企业来说，只要拥有足够的知识产权，就可以以技术进行投资，从而促进了研发公司和技术型企业的发展。

  《执行意见》还允许中外合资的有限责任公司的股东以实物（含设备）、工业产权等非货币财产（土地使用权除外）出资的，其价格由合营各方评议商定，增加了外国投资者在出资方面的灵活性。

  5、同股不同权

  合营企业法规定，合营各方按照注册资本比例分享利润和分担风险。

  新公司法规定：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资，但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外；股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是公司章程另有规定的除外。

  从上述规定看，新公司法正逐步接受国外公司法关于股票类型的划分方法，不再固守同股同权，只要公司章程有约定，可以设立具有不同优先权利的不同种类的股票，例如外商投资企业法律可以做相应的修改，则外商投资企业的股东可以为激励企业高管的积极性，而采取股权比例与利润分配和股东投票权相脱钩的做法，对其进行股权奖励；或者对公司的股票进行优先股和普通股的划分，设立对红利或破产财产具有分配优先权的股票；或者设立可转换股票，为风险投资公司的发展提供土壤。

  三、通过收购和兼并境内企业在中国进行投资的立法发展

  中国近年来进一步拓宽了外国投资者对华投资的渠道，即不仅可以通过设立传统的三资企业或外资股份公司形式，而且可以通过收购兼并方式在中国进行投资。在“十一”五计划中，明确提倡产业集中，鼓励龙头企业的发展，这为中国境内企业的收购整合指明了政策方向。鉴于此，相关外资收购法规、规章也纷纷出台。

  外资并购国内企业的法规和规章主要包括：2000年9月1日起施行的《对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局〈关于外商投资企业境内投资的暂行规定〉》；2001年对外贸易经济合作部和国家工商行政管理总局关于修改《关于外商投资企业合并与分立的规定》的决定；2003年1月1日起施行《利用外资改组国有企业暂行规定》；国家外汇管理局2005年《关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知》；商务部令2004年颁布的《关于外商投资举办投资性公司的规定》以及2006年5月颁布的《关于外商投资举办投资性公司的补充规定》；中国证券监督管理委员会公布的于2006年9月1日开始实施的《上市公司收购管理办法》；商务部、中国证券监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局2006年公布的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》；以及2006年9月8日即将开始实施的《关于外国投资者并购境内企业的规定》。从这些规定的内容看，中国正在积极努力为外资并购境内企业提供法律依据，也同时加强了对外资并购的法律监管，在总结经验教训的基础上强化了法规的可操作性。　

  以即将实施的《关于外国投资者并购境内企业的规定》为例，一方面《规定》坚持了外商投资企业最低持股比例不得低于25％，否则不能享受外商投资企业待遇的要求；另一方面，对外资并购的具体程序作了详细规定，强化了审查和批准环节以及反垄断调查，并严格规范内资企业外资化；第三，《规定》对特殊目的的公司和以股权交换股权形式进行收购的具体操作环节，进行了非常严密、细致的规定。出于“国家经济安全”考虑，《规定》在前述规范内容的基础上，允许商务部会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。

(作者：王霞)