观点法律网(www.g-view.com.cn)    王妮律师著

劳动争议中存在大量的违约金问题，而违约金主要是用人单位和劳动者在劳动合同中约定的。但是，即使是劳动合同中约定的违约金，在具体案件中，也有不同的处理结果。因为对于违约金问题，我国目前的《劳动法》中对此没有具体的条款，各地方都是按照地方的条例、规定的内容处理。

有这样一个案例：某北京公司上海分公司与某员工签订了一份为期三年的劳动合同，合同约定，如果劳动者提前解除劳动合同，必须支付相当于六个月工资的违约金。后该员工提前解约，该单位要求其按照合同的约定支付违约金，双方产生争议。该公司由于是北京公司在上海的分公司，因此认为，按照《北京市劳动合同规定》第十九条，订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任。但恰好是在这一问题上，上海与北京存在巨大的差异。按照《上海市劳动合同条例》第十七条的规定，劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于两种情形：一、违反服务期约定的；二、违反保守商业秘密约定的。违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定。因此，在上海，就劳动者提前解约而约定违约金的条款，如果合同双方不存在服务期或者保密条款的问题，一般是被认定为无效的，劳动者不需要向单位支付违约金。目前，全国还有在江苏和浙江对这一问题与上海是同样的处理，而其他地方则基本与北京相似。在即将出台的《劳动合同法》中，也倾向于参照上海的规定，将违约金的适用情形限定为服务期和商业秘密、竞业禁止的范围之内。

对于违约金的数额问题。根据《北京市劳动合同规定》第十九条规定，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。而《上海市劳动合同条例》第十七条则规定，违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定。约定的违约金数额畸高的，当事人可以要求适当减少。

还有一个必须引起注意的问题是违约金和赔偿金又是两个概念，违约金是以劳动合同的约定为基础，而赔偿金则由法律规定作为依据。因劳动者提前解除劳动合同给用人单位造成其他经济损失的，用人单位也可以请求赔偿。劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条规定，劳动者提前解除劳动合同可能对用人单位造成一定的经济损失，劳动者应当赔偿用人单位由于劳动者辞职所造成的经济损失。那么违约金与赔偿金两者到底是同时适用呢还是两者选择适用呢？在上海，上海市劳动和社会保障局《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》规定：“双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。”实际上规定了由用人单位在违约金和赔偿金中“两者取一”的原则。

综上所述，对于用人单位来说，在订立劳动合同的时候，首先要明确合同签订、履行地对于违约金的具体规定，即哪些情况下可以约定违约金；其次对于约定的违约金的数额要约定在合理范围之内，在上海，违约金数额应当高于实际损失，否则就没有多大意义；最后也要注意主张违约金的时效问题，必须在发现员工违约离职后的60天内向劳动仲裁部门提起仲裁申请。