瞿 沁律师

一、问题的提出

近年来，房地产项目公司转让之风盛行，给律师业务提出了更高的要求和挑战，研究相关的法律问题也成为每一个房地产律师和公司法律师的当务之急。

目前对房地产项目公司的收购实质上仍为广义的土地使用权转让，或为土地使用权的直接转让，或为在建工程转让，或为房地产项目转让。投资者之所以越来越多地选择房地产项目公司收购方式来进行土地使用权或房地产项目或在建工程转让，主要原因在于：

随着国家宏观调控政策11号和71号令的出台，通过一级市场取得房地产开发用地的使用权均需通过招拍挂的交易方式公开取得，这就使相当大部分资金实力不够的企业通过一级市场拿地的难度大大增加，从而转战二级市场；另一方面，一些企业手中有土地，但自身资金、运作能力等不强，通过股权转让方式，能够为其吸纳资金、引近开发理念，从而使手中的金娃娃变得实用起来。同时，由于这几年国家加大了对囤积土地的整治力度，这些开发商只有尽快将手中的土地投入市场进行开发，才能保证土地不被收回，因此转让部分房地产项目以获得资金支持成为他们的一种融资手段。

二、以公司股权转让方式收购房地产项目的方式

按业界比较一致的认识，主要有两种操作方法：收购和兼并。

1、股权兼并。一个或多个公司的全部资产和权利义务均转移给另一个公司，即为公司兼并。大多数情况下，股权转让的公司已无力继续开发，与其破产，不如将股权和责任均转移给受让公司；而接受全部股权的公司以吸收方式，以自己名义继续运行。由于受让公司承接转让公司的债权债务，故转让公司虽已消失但无需经过清算程序

2、股权收购。一个公司经由接受转让公司大部分股权方式而达到对原公司的控制或管理。转让公司无需消失仍可以自己名义运作，即为公司收购。此种方式比较适合于因缺乏资金支持或债务缠身难以为继而非资不抵债的房地产项目。新增资本的投入，对于项目的顺利建成和避免破产，于被收购的开发商具有现实的吸引力。这种操作方式由于转让公司没有被吸收，只是公司股东和股权发生变动，显然此公司股权兼并具有更灵活、更简便的操作性。

比较这二种方法，虽然都是以公司股权的变动和产权流通来实现房地产项目公司的重新组合都、可以避免被兼并公司的解散清算程序、都有利于通过有实力的股东重新控制公司运作而实现其市场发展和顺利运作，但两者仍然存在较大的区别：

第一，兼并是受让公司吸收转让公司并以自己名义重新开发，受让公司本身必须有房地产开发相应资质；而收购则仍以转让的已具备相应资质的项目公司名义经营，收购公司本身可具有房地产开发资质。

第二，兼并是项目公司全部股权被转让，其所有的债务包括潜在的债务以及由此产生的风险，依法均由兼并公司承担，也即兼并公司对被兼并公司的债务或风险要承担项目公司的全部责任；而收购则是项目公司内部的股东和股权比例发生变动，其对外的债务仍由项目公司承担，股东之间可按股权比例或约定方式在股本金限额内承担，也即收购公司只对被收购公司债务或风险承担股东的相应责任。

第三，兼并后原项目公司被吸收，项目运作以兼并公司名义进行，因此，房地产项目公司的兼并，除兼并被兼并双方协议一致外，必须办理项目变更手续并通知债务人；而股权收购只发生在项目公司内部，只需公司新旧股东协议一致，不需要办理项目主体变更手续，也无需通知债务人。

三、以收购方式转让房地产项目的利与弊

（一）此种转让方式的优点：

一是手续简单。对房地产项目公司收购只要签订股权转让协议并按规定办理股权转让的变更登记手续（外商投资企业还应办理股权转让的审批手续）即可控制、管理整个项目，而土地使用权或项目或在建工程的转让却涉及到土地使用权的过户及建设手续的更名等手续，不仅合同内容复杂，而且手续复杂。

二是费用节省。土地使用权或项目或在建工程的转让与房地产项目公司收购相比，前者需多交相当于成交金额３％的契税和一笔交易手续费，显然通过收购房地产项目公司方式可以降低开发成本。

三是开发快捷。由于房地产项目公司收购一旦办妥股权转让手续，投资者即可投入资金进行后续开发建设，对于境外投资者及境内非房地产企业投资者而言，无需再另行成立房地产公司。

（二）此种转让方式存在的缺陷

一是所转让房地产项目原有权属、性质不易确定。通过政府作为第三方介入土地使用权或再建项目的转让，虽然会产生许多手续，以及可能产生因政府干预使转让计划流产的可能，但是政府介入的过程使得房地产项目的各项特征明晰化，对于土地是否有抵押权、租赁权、税费负担等瑕疵、项目开发是否受限制等潜在风险受让方可以作出合理的评估。

二是项目公司债务风险难以控制。对于项目公司的隐性债务、是否对外提供过保证担保的风险以及是否对外签有已构成违约合同的风险等等，股权转让方最多为受让方提供一份企业资产评估报告，但该评估报告的可信度具体有多大，还是值得商榷的。

三是股权转让方式必须得到法律的认可。如果股权转让行为未经股权转让方股东的同意，或是违背相关法律法规的规定，势必导致无效；项目公司如系外商投资企业的，转让手续未经相关部门批准的也不生效。无效的股权转让行为，对股权受让方风险相当大。

四、具体操作过程中应当注意的几个法律问题

结合笔者在执业过程中经办的具体案件，大致有以下关键问题需要尤其注意：

（一）处理项目公司拖欠债务及隐性债务的问题

收购者务必要对所收购公司在收购之前的债权债务有一个清楚的了解，具体可通过委托审计来查清公司的资产负债。如以土地使用权或项目或在建工程的价值作为项目公司收购价，则务必约定项目公司在收购前的一切债权债务均要由原股东负责清理、承担，并应提供相应的有效担保或留下一定比例的转让金作为保证金等。

对于项目转让后又面临转让一方潜在债务的债权人主张权利，也是受让人的巨大风险。抗衡这种风险的有效方法是在办理转让手续的同时，对外公告，以公告方法告知不特定的债务人。公告要在公众媒体上刊出，要给以一定的期限，公告的发布主体，最好是项目转让的批准或登记机关，至少要由转让方、受让方共同公告。

（二）设置合理的履约担保形式促进合同双方履约

根据客观情况设置担保条款时，可以采取以下三种形式：

（1）项目受让方可以先将交易款如数存入银行，或通过其他方式取得银行信用。然后应转让方的要求请求银行出具担保函，当受让人不能如期履行合同时，转让人可以向银行追偿。

（2）转让方也可以先取得银行信用，请银行向项目受让方出具担保函。当受让方在支付转让款后，转让方未能按照约定提供开发项目时，受让方可向银行追偿。

（3）转让方和受让方可共同选定第三方为托管单位，监督合同履行并托管转让款，如律师事务所或公证部门，进行资金监管，促进合同双方履约。

（三）制作房地产项目转让合同应注意的问题

1、房地产开发项目转让必须由所有转让、受让的当事人以书面形式协商一致；

2、转让项目已有的各种政府批文均必须在合同中列明，包括立项和规划批文等；

3、项目转让应符合开发不同阶段的政府有关允许转让的条件；

4、已成立项目公司以公司股权转让方式转让全部或部分房地产项目，应按《公司法》有关规定办理工商变更登记手续，同时办理房地产转让的变更登记手续；

5、成立项目公司的转让方的债权债务要明确，潜在债务的澄清，要约定公告程序；

6、未成立项目公司以合作各方的投资权益内部转让全部或部分房地产项目，应按项目土地使用的不同情况，申办变更立项和土地使用的批准手续；转让给合作各方以外当事人的，须获得原合作各方及受让方的一致同意；

    7、转让的项目如尚未办理土地出让手续或虽已办理了出让手续，转让时尚未付清出让金的，应约定办理出让手续的具体责任人及有关费用，包括尚未付清的费用的承担方式；

    8、项目转让时，项目未按出让合同约定的期限和条件进行开发，转让合同应约定补办政府主管部门认可手续及具体责任人；

    9、项目转让时，按出让合同的土地使用年限已开始使用的，转让合同约定的土地使用年限应作相应扣除；

    10、房地产项目转让前已实行预售的，应约定转让双方通知预购业主，并明确因此引起相应责任的处理方法；

    11、均系要式的须经批准的行为：合作开发的立项、规划选址、规划用地、建筑设计、施工许可，以及项目转让的土地使用人（股东或权益人）或者项目功能、用途等变更手续，均需获得政府有关主管部门的许可或批准，并持有批准文件或证照；

    12、以转让项目公司股权方式需约定：项目公司概况、股权转让比例、价格、支付方式，现有资产的认定，需出示原公司股东会决议并需办理工商变更登记手续等。